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| ——写在《民办教育促进法实施条例》发布之际 |
国务院法制办公室教科文卫司 张耀明
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2004年3月5日，国务院总理温家宝签署第399号国务院令，颁布《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》(以下简称条例)，自2004年4月1日起施行。条例的公布施行，对于贯彻实施《中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称民办教育促进法)，促进整个民办教育的发展，必将具有十分重要的意义和作用。作为一名工作人员，笔者参与了民办教育促进法制定过程中的一些工作，并参与了条例制定工作的全过程。现将条例制定的有关情况作些介绍，希望能对民办教育促进法和条例的宣传、贯彻执行有所裨益。
1.制定条例的背景
我国的民办教育立法经历了一个适应民办教育事业发展的需要，从无到有，不断发展、完善的过程。自改革开放以后，我国民办教育逐步发展，办学形式多样，教育质量逐步提高，办学条件不断改善，积累了不少好的经验，形成了一批办得好、质量高、有特色的民办学校，民办教育达到了一定的规模。截至2002年，全国共有各级各类民办学校61269所，占全国学校总数的5.2%；在校生1147.94万人，占全国在校生数的3.6%。民办学校在满足人民群众对教育的各种不同需求、促进教育改革和发展、弥补财政性教育经费不足等方面发挥了重要作用，培养了大批国家需要的各类人才，已成为社会主义教育事业的组成部分。在民办教育发展过程中，中共中央、国务院于1993年2月13日发布的《中国教育改革和发展纲要》和国务院于1994年7月3日发布的《关于〈中国教育改革和发展纲要〉的实施意见》，确定了我国民办教育的地位和发展方向；1997年10月国务院颁布的《社会力量办学条例》对民办教育一些基本问题进行了规范，推动了民办教育事业的健康发展。但是，随着我国改革开放的进一步深入，民办教育事业出现了一些新情况、新问题，主要是民办教育的地位和作用还没有得到应有的重视，扶持民办教育的措施不够有力，有些民办学校产权不清，管理不规范，办学条件差，教师队伍不稳定，教育质量有待进一步提高等等。《社会力量办学条例》的某些规定已经不能满足民办教育发展的要求。因此，2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《中华人民共和国民办教育促进法》，并废止了《社会力量办学条例》。
民办教育促进法第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”第六十六条规定：“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”第六十七条规定：“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法，由国务院规定。”因此，制定相应的配套法规是国务院应当履行的法定义务。考虑到国务院已经于2003年3月1日颁布了《中华人民共和国中外合作办学条例》，自2003年9月1日起施行。又考虑到民办教育促进法出台后，社会各界对民办学校取得合理回报的规定非常关注，国务院曾经准备先出台民办学校取得合理回报的规定，然后再制定其他的配套法规。于是，国务院将民办学校取得合理回报的具体规定列入了2003年的国务院立法工作计划。后经反复研究认为，民办教育促进法根据新时期民办教育发展的需要，对民办教育的基本问题作了规定，明确了民办教育的性质、地位和扶持政策。但是对于如何申请成立民办教育机构，对民办教育机构如何进行管理，民办教育机构的出资人如何取得合理回报，民办学校享受奖励和扶持政策等并没有进行具体的规定，需要进一步明确。这些问题，有些是属于具体操作问题，相应的程序和办法不宜在法律中详细规定，适合通过行政法规的形式加以明确；有些由于涉及国务院及其有关部门的管理职责，需要经过国务院及其有关部门根据实际情况确定具体的政策；有些问题由于在民办教育促进法制定过程中争论比较激烈，仍然需要进一步研究。这些问题都是贯彻实施民办教育促进法必须解决的问题，为了保证民办教育促进法的顺利实施，增强该法的可操作性，把对民办教育的规范落到实处，制定具体的实施办法也是迫切需要的。在综合研究各种意见的基础上，经反复权衡，最后决定制定《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》，对民办教育促进法实施中的具体问题予以规范，并将民办学校取得合理回报的具体规定纳入实施条例中。这样，才有了今天大家都看到的这个条例。
2.制定条例的经过
民办教育促进法颁布后，为了便于更好地贯彻实施该法，教育部抓紧了实施条例的制定工作，我们也提前介入到起草工作中。在总结《社会力量办学条例》经验的基础上，根据民办教育促进法的要求，教育部起草了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(送审稿)》(以下简称送审稿)，于2003年5月9日报请国务院审议。国务院法制办公室在收到送审稿后，主要作了以下几方面的工作：
一是，征求各有关方面的意见。我们以急件或者快递方式将送审稿送全国人大常委会法工委、全国人大教科文卫委员会、劳动和社会保障部、民政部、财政部、税务总局、中编办等29个中央单位，北京、广东等31个地方人民政府以及有关专家、学者和一些民办学校征求意见。
二是，了解条例的起草情况。我们多次听取教育部政策研究与法制建设司的同志关于起草送审稿的情况介绍，商量工作安排，并就送审稿中的一些问题进行讨论。
三是，向全国人大法制工作委员会、全国人大教科文卫委员会请教。考虑到民办教育促进法在全国人大常委会审议期间，对有的问题争议很大，为了准确把握立法原意，在收集、整理、研究反馈各有关方面意见的基础上，我们先后两次到全国人大，向全国人大法制工作委员会、全国人大教科文卫委员会请教，听取对送审稿的意见。
四是，与国务院有关部门交换意见。就送审稿中关于民办学校的登记问题，与民政部的同志交换意见；就送审稿中关于民办学校的税收优惠问题，与财政部、税务总局的同志交换意见；就送审稿中关于经营性民办培训机构的规定，与劳动和社会保障部、国家工商总局的同志交换意见。
五是，进行必要的调查研究。就条例制定中的重点、难点问题，与教育部的同志在北京、重庆、上海等地进行调查研究，先后考察了近20所民办学校，并听取了近200名民办学校举办者和学生及其家长的意见。
六是，召开专家论证会。就条例制定中的重点、难点问题，如民办学校的出资人如何取得回报的问题、民办学校是否应当建立风险保证金制度等，召开专家论证会，向专家、学者请教。
七是，与有关部门讨论、修改送审稿。工作期间，我们多次与教育部、劳动和社会保障部的有关同志研究、消化、吸收有关方面的意见，讨论、修改送审稿。
我们一直积极地进行着上述工作，并试图通过努力工作，使条例能与民办教育促进法同时实施。但由于在一些问题上，例如，民办学校出资人取得回报的数额、民办学校是否应当建立风险保证金制度、民办学校的税收优惠政策、公办学校举办或者参与举办民办学校、民办学校的管理体制等，有关方面存有较大分歧，虽经多次协商仍不能达成一致。因此，在民办教育促进法实施前夕，我们将条例的审查情况、审查中遇到的问题专门向国务院领导作了汇报，并表示抓紧工作，力争用最短的时间使有关方面对一些重大问题达成共识。经过紧张、积极地工作，各有关方面的意见渐趋一致，形成了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(草案)》(以下简称草案)。2004年2月25日，国务院第41次常务会议讨论并原则通过了该草案。会后，根据常务会议精神和财政部、发展改革委的意见，我们与教育部、劳动和社会保障部共同研究，又对草案作了修改，并报请国务院公布。2004年3月5日，国务院总理签署第399号国务院令，颁布《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》。
3.制定条例的指导原则
为了促进民办教育的发展，保证民办教育促进法的贯彻实施，在审查送审稿的过程中，我们始终注意把握以下几条原则：
一是，与民办教育促进法和有关法律相一致，与有关行政法规相衔接。首先，条例作为民办教育促进法的配套法规，不能与之相冲突，也不能超越民办教育促进法的规定。具体而言，民办教育促进法已有明确规定的，条例不再重复；民办教育促进法规定得不够明确或者只作了原则性规定的，条例应当作出具体规定，以便于操作、执行。其次，条例作为国务院的行政法规，相对于《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》等法律，是下位法，应当与这些上位法的有关规定保持一致。再次，条例作为国务院的行政法规，还应当与《中华人民共和国义务教育法实施细则》、《教师资格条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规的相关相衔接。此外，原《社会力量办学条例》的一些规定，经实践检验是行之有效的，条例也应当尽可能吸收这些合理的规定。
二是，促进民办教育健康发展，使那些致力于教育事业的出资人得到支持，而使那些以办学为名捞取非法利益的人难以得逞。民办教育促进法规定了许多促进民办教育发展的制度和措施。制定条例过程中，我们力图将这些制度和措施进一步细化，以促进民办教育的发展。同时，考虑到目前不少民办学校的办学还很不规范，条例也规定了一些监管措施，以促进民办教育的健康发展。
三是，对一些争议问题，通过沟通、协商能够达成一致的，草案作出明确规定；对暂时不能达成一致的，草案留有余地。民办教育促进法出台后，社会各界广泛关注，并在许多问题上意见不一。为此，我们对于争议的问题，力争通过沟通、协商达成一致；实在不能达成一致的，能规定多少就规定多少，使条例规定的内容能够得到各有关方面的接受。同时，考虑到我国民办教育的发展很不平衡，东、中、西部地区的差异很大，对有些问题，条例不搞“一刀切”，而是给地方出台有关规定留下足够的空间。
4.条例的主要内容
根据上述原则，条例在扶持民办教育发展、民办学校的出资人取得合理回报以及规范民办学校办学行为等几个方面规定了一系列制度。
(一)关于扶持民办教育的发展
民办教育促进法对促进民办教育发展规定了许多原则和措施，条例对法律规定的原则和措施作了细化、补充。
一是，保障民办学校与公办学校同等的法律地位。民办学校与公办学校具有同等的法律地位，是民办教育促进法的要求，也是民办学校及其师生的强烈愿望。为此，条例第二十七条第一款规定：民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权。第二十九条规定：民办学校的教师、职员、学生在申请国家设立的有关科研项目、课题以及升学、就业、社会优待、参加先进评选、医疗保险、助学贷款等方面，与公办学校的教师、职员、学生享有同等权利。第三十一条规定：政府有关部门在组织有关评奖评优、文体活动和课题、项目招标时，给民办学校及其教师、职员、学生提供同等机会。
二是，保障民办学校的办学自主权。考虑到教师是提高和保障教育质量的关键，条例第二十四条规定，民办学校可以自主聘任教师、职员，并在第四十三条要求教育行政部门及其他行政部门建立、完善有关制度，保证教师在公办学校和民办学校之间合理流动。考虑到专业、课程设置和教材选用是办出有特色学校的前提，条例第二十二条规定，各级各类民办学校在专业、课程设置和教材选用方面享有自主权。考虑到生源是民办学校赖以生存和发展的基础，条例第二十七条规定，除招收接受高等学历教育的学生外，民办学校可以自主确定招生的范围、标准和方式，并要求政府有关部门对民办学校招生不得实行地区封锁，不得滥收费用。
三是，对民办学校予以政策扶持。为了在经济上扶持民办学校，条例第三十八条规定，民办学校可以享受税收优惠，并授权国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关部门制定具体办法。为了扶持民办教育发展，条例第四十一条规定县级以上人民政府可以设立有关专项资金。为了鼓励对民办学校的捐赠，条例第三十九条规定了对捐赠者的鼓励措施。
(二)关于合理回报
民办教育促进法第五十一条规定，民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报，具体办法由国务院规定。允许出资人取得合理回报，是民办教育促进法规定的促进民办教育发展的重要扶持措施，也是社会各界普遍关注的焦点。根据民办教育促进法的精神，我们考虑，对合理回报的界定，应当使那些致力于教育事业、所办民办学校水平高、社会反映好的出资人得到激励，而使那些唯利是图、办学质量低、行为不规范的出资人受到惩戒。因此，条例没有规定合理回报的具体数额，而是主要从制度上对出资人如何取得回报作了规定：
一是，出资人取得回报的前提是民办学校当年有办学结余，并且不得有发布虚假广告骗取钱财等8种违法行为。民办学校的出资人抽逃出资或者挪用办学经费的，也不得取得回报。
二是，出资人取得回报的比例要根据与其他民办学校的比较情况确定。与同级同类其他民办学校相比较，收费高、用于教育教学活动和改善办学条件的支出与收费的比例低，并且办学水平和教育质量低的民办学校，其出资人回报比例不得高于同级同类其他民办学校。
三是，民办学校确定取得回报比例的程序是：民办学校在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况；民办学校的理事会、董事会或者其他形式的决策机构根据条例的规定作出出资人取得回报比例的决定；民办学校将该决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案。
四是，凡不按照条例规定取得的回报不是合理回报，条例对此规定了相应的法律责任，包括：没收取得的回报、停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(三)关于规范民办学校办学行为
为了保证民办教育的健康发展，既要对民办学校予以扶持，也要对其办学行为加以规范。为此，条例作了如下规定：
一是，明确设立民办学校的条件。条例第十六条规定：举办者不符合法律、行政法规的条件，民办学校不具备相应的办学条件、未达到相应的设置标准，学校章程不符合法定要求，决策机构的人员或者校长、教师、财会人员不符合法定要求或者不具备法定资格，审批机关对设立申请不予批准。为防止以办学为名捞取非法利益，条例第十六条还特别禁止非法集资办学，并在第八条第一款要求举办者必须按时、足额履行出资义务，不得抽逃出资，不得挪用办学经费。
二是，规范民办学校的内部管理制度和财务制度。考虑到决策机构在民办学校中的重要地位，条例第二十条对其运作程序作了明确规定。鉴于校长在民办学校中的重要作用，条例第二十条还特别规定：聘任、解聘校长必须经决策机构2/3以上组成人员同意。考虑到财务制度对民办学校的发展至关重要，鉴于财务管理是民办学校的薄弱环节，条例第三十四条规定：民办学校应当依照国家统一的会计制度进行会计核算，编制财务会计报告。
三是，加强社会监督。民办教育与社会公众息息相关。为了充分发挥社会公众的监督作用，条例除了要求行政机关对民办学校实施严格监督外，对于批准正式设立、终止的民办学校，民办学校的收费项目、标准，与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况等，条例都要求向社会公开，接受社会监督。
此外，目前公办学校按照民办机制运行的现象比较普遍，有的甚至将公办学校的产权全部转让给民营企业。为了保证义务教育的顺利实施，条例第六条第三款明确规定：实施义务教育的公办学校不得转为民办学校。
关注要点
合理回报：《实施条例》没有规定合理回报的比例限制，但明确规定要求取得合理回报的民办学校应当从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金。应当根据(一)收取费用的项目和标准；(二)用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例；(三)根据办学水平和教育质量等因素确定本校出资人从办学结余中取得回报的比例。同时明确规定了出资人不能取得回报的八类情形。
公校办民校：《实施条例》对民办教育举办者的规定更具开放性。公办学校可以参与举办民办学校，但不得利用国家财政性经费，不得影响公办校正常的教育教学活动，并应当经主管部门按照国家规定的条件批准。应当具有独立的法人资格，与公校分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书。同时要求参与举办民办校的公办校要依法履行国有资产的管理义务，防止国有资产流失。强调实施义务教育的公办校不得转为民办校。
自主招生：《实施条例》做出了民办学校享有与同级同类公办校同等招生的规定。可以自主确定招生的范围、标准和方式，而且强调县级以上地方人民政府教育行政部门、劳动和社会保障行政部门应当为外地民办校在本地招生提供平等待遇，不得实行地区封锁，不得滥收费用。同时提出，招收接受高等学历教育的学生应当遵守国家有关规定。
享有同等权利：《实施条例》规定民办校及其教师、职员、受教育者申请国家设立的有关科研项目、课题等，享有与公办学校及其教师、职员、受教育者同等的权利。民办学校的受教育者在升学、就业、社会优待、参加先进评选、医疗保险等方面，享有与同级同类公办学校的受教育者同等的权利。《实施条例》特别规定，对于捐资举办民办学校表现突出或者为发展民办教育事业做出其他突出贡献的社会组织或者个人，县级以上人民政府给予奖励和表彰。
加强社会监督：《实施条例》规定，教育行政部门、劳动和社会保障行政部门应当加强对民办学校的日常监督，定期组织和委托社会中介组织评估民办学校办学水平和教育质量，并鼓励和支持民办学校开展教育教学研究工作，促进民办学校提高教育教学质量。而民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。
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